上訴人（原審原告）：廣州天賜高新材料股份。住所地：廣東省廣州市云埔工業區東誠片康達路8號。上訴人（原審原告）：九江天賜高新材料。住所地：江西省九江市湖口縣高新技術產業園區金砂南大道88號。上訴人（原審被告）：安徽紐曼精細化工。住所地：安徽省金寨縣金寨現代化產業園（北七路）。

　　上訴人廣州天賜高新材料股份（以下簡稱廣州天賜）、九江天賜高新材料（以下簡稱九江天賜）與上訴人華慢、劉宏、安徽紐曼精細化工（以下簡稱安徽紐曼）、被上訴人吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良侵害技術秘密糾紛一案，因上訴人不服廣州知識產權法院于2019年7月19日作出的（2017）粵73民初2163號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月12日立案后，依法組成合議庭，并于2019年11月19日開庭進行了審理。上訴人廣州天賜、九江天賜的共同委托訴訟代理人伍健，上訴人廣州天賜的委托訴訟代理人郅雪瑞，上訴人九江天賜的委托訴訟代理人田子軍，上訴人華慢及其委托訴訟代理人葛永喜，上訴人劉宏及其委托訴訟代理人吳椒軍，上訴人安徽紐曼的委托訴訟代理人蔡廣明，被上訴人吳丹金的委托訴訟代理人王明成，被上訴人彭瓊的委托訴訟代理人王豐平，到庭參加訴訟。被上訴人胡泗春、朱志良經本院傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。

　　廣州天賜、九江天賜（以下簡稱兩天賜）共同上訴請求：一、撤銷原審判決項，改判安徽紐曼、華慢、劉宏、胡泗春、朱志良停止侵害兩天賜涉案技術秘密（包含“卡波”生產在內），銷毀記載涉案技術秘密的工藝資料，銷毀生產“卡波”產品的專用設；二、撤銷原審判決更二項針對安徽紐曼的賠償兩天賜經濟損失的金額部分，改判安徽紐曼賠償兩天賜經濟損失人民幣70000000元（以下幣種同），并要求華慢、劉宏對70000000元賠償承擔連帶責任；三、判令華慢、劉宏、安徽紐曼在《南方日報》就侵權行為賠禮道歉以消除影響，并保證不再侵害兩天賜技術秘密。其主要事實和理由：一、安徽紐曼的“卡波”與廣州天賜“卡波”構成實質性相似；二、安徽紐曼目前生產“卡波”產品的設應當被認定為侵權產品專用設，應當予以銷毀，原審法院的認定依據不足；三、原審應當依據鑒定機構已經確定的毛利率計算侵權人的部分侵權獲利，應當按照五倍懲罰性倍數計算賠償數額；四、賠禮道歉應得到支持；五、安徽紐曼目前生產的卡波產品用的是兩天賜的助劑商，說明其清楚卡波的，且其沒有研發人員和研發投入，不具研發能力，原審判決沒有認定卡波構成侵權是錯誤的；六、原審認定華慢泄露兩天賜的涉案技術秘密，華慢同時還構成竊取九江天賜的技術秘密。

　　華慢上訴請求：撤銷原審判決，改判駁回針對華慢的訴訟請求。其主要事實和理由：一、原審法院認為九江天賜是適格主體，沒有事實基礎，是偏聽偏信的結果，既無視兩天賜偽造《授權書》的事實，又無視江西省人民法院作出的民事裁定書所認定的事實；二、涉案技術信息不是商業秘密，不符合商業秘密三要件；三、根據《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）更三十二條更二款的規定，商業秘密權利人必須提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯，且提供了該款規定的具有三種情形之一的證據后，舉證義務方可倒置。本案中，原審法院除了依據一份沒有法律效力的刑事判決書所認定的所謂事實外，兩天賜沒有提供任何有效證據證明其主張的商業秘密被侵犯；四、華慢既非安徽紐曼的員工也非股東，沒有必要騙取、竊取或將自己所掌握的技術信息透露給安徽紐曼使用，其未實施被訴侵權行為；五、原審法院以廣州天賜年報公布的毛利率作為卡波毛利率，并推定為安徽紐曼的毛利率，沒有事實依據；六、華慢自2015年5月6日起即被采取刑事強制措施，失去人身自由。無論在此之前是否有侵權行為，但自此之后，其就不應當對侵權行為承擔連帶責任，更不應對懲罰性賠償承擔連帶責任。

　　劉宏上訴請求：撤銷原審判決，改判駁回針對劉宏的訴訟請求。其主要事實和理由：一、原審判決認定劉宏侵犯兩天賜技術秘密是錯誤的。（一）卡波產品進入市場已經60余年，既不是兩天賜自主研發也不可能是其專營產品；（二）安徽紐曼生產涉案型號卡波產品的生產工藝、流程等技術與兩天賜的相關產品不一致，卡波存在多種系列產品；（三）華慢沒有披露兩天賜的技術秘密，更沒有協商成立事宜。二、原審民事判決認為關聯刑事案件“雖是公開開庭，但庭審中并未對兩天賜技術秘密具體內容和具體特征進行公開展示和比對”進而推定兩天賜的技術秘密沒有公開，不符合事實，是錯誤認定。兩天賜沒有申請關聯刑事案件不公開審理，本質上就是對自稱的技術秘密不采取保護措施，意味技術秘密自公開開庭后已經公開。三、原審判決采信廣東省知識產權研究與發展中心司法鑒定所更7號、10號鑒定報告是錯誤的。（一）鑒定人員隱瞞事實真相、當庭作虛假陳述，嚴重背離誠實信用原則；（二）鑒定人員已經與本案形成利害關系。四、本案關聯刑事案件中原主要偵察人員余某存在違紀違規等事宜，致使相關證據存疑。五、北京京洲科技知識產權司法鑒定中心所作的京洲科技司鑒[2017]知鑒字更045號司法鑒定意見書不僅檢索范圍存在瑕疵且對檢索的論文沒有全部閱讀，而且接收的鑒定材料已被廣州天賜修改。因此更45號鑒定意見不應被采納；六、劉宏自2015年5月6日起即被采取刑事強制措施，即使構成侵權，對在羈押期間發生的所謂侵權行為不應承擔連帶責任，更不應對懲罰性賠償承擔連帶責任。

　　安徽紐曼上訴請求：撤銷原審判決，改判駁回針對安徽紐曼的訴訟請求。其主要事實和理由：一、原審判決在已認定更6號鑒定因鑒定人的原因“可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定”的情況下，又采用同一鑒定人所作的10號鑒定作為認定侵權的依據，是明顯錯誤并前后矛盾的。二、原審判決認為本案關聯刑事案件“雖是公開開庭，但庭審中并未對兩天賜技術秘密具體內容和具體特征進行公開展示和比對”，進而推定本案兩天賜的技術秘密沒有公開。這是不符合事實的，是錯誤認定。（一）兩天賜沒有申請關聯刑事案件不公開審理，本質上就是對自稱的技術秘密放棄采取保護措施的權利，失去了商業秘密應當具有的采取保密措施的法定要件，據此應依法認定所謂技術秘密自公開開庭后已經為公眾所知悉；（二）關聯刑事案件在公開審理過程中，旁聽人員眾多，應依法推定所謂技術秘密已經公開；（三）關聯刑事案件的審理過程中對兩天賜所謂的技術信息均進行了公開的展示比對。三、原審民事判決認定安徽紐曼以侵權為業是錯誤的。四、原審判決認定“安徽紐曼自2014年至今，即使在關聯刑事案件審理期間甚至法院作出生效判決后，也從未中斷生產其卡波產品，視法院生效判決和法律為無物，主觀惡意嚴重，且出口銷售的和地區達二十多個”，這一認定是極其不負責任和錯誤的。五、原審判決項不符合法律規定，且強人所難。

　　針對華慢的答辯意見為：一、關于主體是否適格，同意原審法院的認定；二、原審判決對于卡波信息是否屬于商業秘密進行了詳細闡述，認可原審法院的認定；三、關于華慢提出的舉證責任倒置的問題，刑事判決已經生效，且華慢、劉宏的刑事申訴已被駁回，對于生效刑事判決所確認的事實應直接予以認定；四、關于華慢是否實施了侵權行為，刑事判決和原審民事判決均進行了詳細的闡述，華慢關于其沒有侵權的意見沒有證據支持，原審判決適用懲罰性賠償，也體現了華慢在侵權過程中的惡意；五、關于毛利率的適用，原審判決已經進行了論述，毛利率應適用鑒定報告的結論；六、不能同意華慢所述在失去自由之后不應承擔連帶責任的意見，因為技術秘密竊取后果的持續足以證明華慢在幫助他人實施侵權方面起到了作用。

　　針對劉宏的答辯意見為：一、原審判決對于卡波信息是否屬于商業秘密進行了詳細闡述，認可原審法院的認定；二、關于涉案技術信息在關聯刑事案件庭審中已經公開的理由，原審判決已經進行論述，兩天賜表示認可；三、關于廣東省知識產權研究與發展中心司法鑒定所更7號、10號鑒定報告，同意原審判決對該部分的論述，生效判決可以直接適用；四、關于余某違規違紀和相關證據存疑的問題，刑事判決已經生效，相應證據也已出示，生效判決的認定可以直接適用；五、關于45號鑒定意見能否采納的問題，原審判決已經進行了論述，刑事判決也已對鑒定材料修改的問題進行了論述，所以該上訴理由不應被采信。

　　針對安徽紐曼的答辯意見為：一、關于廣東省知識產權研究與發展中心司法鑒定所0號鑒定報告的上訴理由，同意原審判決對該部分的論述，生效判決可以直接適用；二、關于涉案技術信息在之前關聯刑事案件庭審中已經公開，原審判決已經進行論述，兩天賜表示認可；三、關于安徽紐曼更三點上訴理由，原審時已提交證據證明其是專業生產卡波產品的家，其設是基于兩天賜工藝流程建造的，所以其現有的技術設都可以被視為生產卡波的設，兩天賜提出要求銷毀設應當支持；四、關于安徽紐曼提出的以侵權為業超出訴請和不應適用懲罰性賠償，原審判決進行了詳細的論述，兩天賜認可法院的論述，但認為適用2.5倍賠償過低；五、關于安徽紐曼提出的原審判決項不符合法律規定、秘密已經公開、判決無法履行的意見，兩天賜認為秘密一直處于持續保密的狀態，可以通過銷毀專用設來制止侵權行為。

　　綜上，兩天賜認為華慢、劉宏、安徽紐曼的上訴理由均不能成立。雖然現有證據對于吳丹金的侵權認定比較薄弱，但兩天賜認為吳丹金一直是以華慢的助手身份實施侵權行為；彭瓊是介紹華慢與劉宏認識的紐帶，其明確清楚華慢掌握一項技術之后介紹給劉宏，兩天賜認為彭瓊構成共同侵權或者幫助侵權。

　　針對兩天賜的答辯意見為：一、涉案技術信息不是商業秘密，應當駁回兩天賜的全部訴訟請求；二、兩天賜卡波與安徽紐曼不構成實質性相似，沒有證據證明華慢參與了安徽紐曼的設計和銷售，華慢不存在竊取技術信息的行為；三、關于兩天賜要求銷毀專用設，不符合民事侵權的承擔責任形式，應當予以駁回；四、關于五倍懲罰性賠償，其認為涉案技術信息并不屬于商業秘密，不構成侵權，更不存在賠償。至于具體的懲罰性賠償數額，屬于自由裁量權的范疇；五、關于賠禮道歉，本案侵犯的不是人格權，也沒有證據證明相關的商品信譽遭受損失，因此該項請求不應得到支持。華慢同意劉宏、安徽紐曼的上訴事實和理由。劉宏答辯意見如下：針對兩天賜的答辯意見為：一、兩天賜認為安徽紐曼卡波與其卡波構成實質性相似，純屬捏造，相關司法鑒定從未作出認定；二、兩天賜提出的安徽紐曼在劉宏主持工作期間沒有研發人員和研發投入，純屬捏造，安徽紐曼不僅生產涉案產品，同時也生產其他產品；三、關于兩天賜提出的懲罰性賠償、賠禮道歉的理由，與華慢答辯意見相同。劉宏同意華慢、安徽紐曼的上訴事實和理由。安徽紐曼答辯意見如下：針對兩天賜的答辯意見為：一、沒有證據證明安徽紐曼與兩天賜卡波產品一致；二、安徽紐曼系合法成立，生產的產品不僅有本案涉及的可能侵權的產品，也有其他產品，銷毀專用設的訴請不應予以支持；三、安徽紐曼不構成侵權，兩天賜要求賠償損失和賠禮道歉的訴訟請求，不應得到支持。安徽紐曼同意華慢、劉宏的上訴事實和理由。吳丹金針對本案的答辯意見為：原審判決駁回兩天賜針對吳丹金的訴訟請求，事實認定清楚，適用法律無誤。對于華慢、劉宏、安徽紐曼的上訴理由、事實和請求沒有異議。彭瓊針對本案的答辯意見為：原審法院判決駁回兩天賜針對彭瓊的訴訟請求，事實認定清楚，適用法律正確，對此表示認可。同意華慢、劉宏、安徽紐曼的上訴請求、分散釜事實和理由。朱志良未出庭應訴，但在庭前提交書面答辯狀，其辯稱：一、其在廣州天賜在職期間，嚴格執行的保密協議，從未向更三方透露過任何有關廣州天賜《商業技術秘密協議》中規定的內容。其在廣州天賜工作期間負責人員安排和其他部門的協調工作，未接觸到該工藝技術的核心機密，也未參與九江天賜項目的設計；二、其從廣州天賜離職到入職安徽紐曼超過三年，超過競業限制期規定的兩年時間，且廣州天賜在其離職后并未對其進行過補償，因此其離職后沒有繼續為其履行保密的義務；三、其在安徽紐曼擔任安全環保顧問，僅提出意見、收取勞務費用，涉及到的是化工常規規范，不涉及任何技術秘密。綜上，兩天賜認為其構成共同侵權的事實不成立，應當予以駁回。胡泗春未出庭應訴，亦未提交書面答辯意見。兩天賜向原審法院提起訴訟，原審法院于2017年6月22日立案受理，兩天賜起訴請求：一、華慢、劉宏、安徽紐曼、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良立即停止侵害兩天賜卡波、工藝、流程、設的技術秘密，包括停止生產、銷售、出口卡波產品，銷毀生產卡波的原材料、專用生產設、及工藝資料；二、華慢、劉宏、安徽紐曼、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良共同賠償兩天賜經濟損失7000萬元及維權費用98萬元；三、華慢、劉宏、安徽紐曼、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良在《南方日報》就侵權行為賠禮道歉以消除影響，并保證不再侵害兩天賜技術秘密；四、華慢、劉宏、安徽紐曼、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良共同承擔案件訴訟費。原審法院認定事實：一、卡波、兩天賜及安徽紐曼的基本情況卡波也稱卡波姆（Carbomer），中文別名聚丙烯酸、羧基乙烯共聚物，中和后的卡波是的凝膠基質，廣泛應用于乳液、膏霜、凝膠中。2000年6月6日，廣州天賜登記成立。2007年10月30日，九江天賜登記成立，獨資股東是廣州天賜。兩天賜為證明兩者之間存在卡波技術的許可使用關系，提交了兩份《授權書》（份授權書僅提交復印件，稱原件已丟失）。份授權書于2008年9月30日出具，記載：現將廣州天賜自主研發的卡波姆產品生產技術及知識產權授予九江天賜無償使用，授權期限為十年，從2008年10月1日至2018年9月30日止。在授權期間內，九江天賜擁有該項技術的使用權，其權利包括但不限于：利用該技術生產、制造、銷售產品，利用該技術改善其目前的產業流程，對該技術成果進行后續改進形成新的技術成果等。未經雙方書面同意與確認，廣州天賜和九江天賜不得將該項技術授予其他任何單位或個人使用。授權期滿后，授予的使用權將歸還廣州天賜所有。更二份授權書于2018年9月15日出具，授權期限自2018年10月1日至2028年9月30日，授權內容同份授權書。2011年8月29日，安徽紐曼登記成立，成立時法定代表人是劉宏，股東是劉宏（出資比例70%）、彭瓊（出資比例25%）、吳必成（出資比例5%）。現法定代表人變更為吳必成，股東變更為劉湘玉、吳必成。另外，劉宏與彭瓊原是夫妻關系。二、兩天賜主張其技術信息具有秘密性的證據和事實2014年11月28日，廣東省知識產權研究與發展中心司法鑒定所（以下簡稱廣東知識產權鑒定所）根據廣州天賜委托對其卡波研發、設計、生產相關信息是否屬于不為公眾所知悉的技術信息作出粵知司鑒所[2014]鑒字更24號鑒定意見書（以下簡稱更24號鑒定意見），鑒定受理日期是2014年9月10日。鑒定意見認為，以下信息屬于不為公眾所知悉的技術信息：1.卡波340、380生產技術信息，包括及中相關助劑生產（供應）商信息；2.工藝參數及工藝過程技術信息，包括：（1）工藝參數、（2）卡波340、380聚合反應生產作業指導書、聚合反應生產操作記錄、閃蒸干燥生產作業指導書、閃蒸干燥生產操作記錄，過篩粉碎包裝生產作業指導書、過篩粉碎生產操作記錄；3.生產工程設計相關技術信息，包括：（1）卡波姆生產車間工藝設計文件中給出的具體技術信息、（2）聚合反應釜的具體設計技術信息、（3）XX干燥機轉軸動密封改進設計的具體技術信息。鑒定人是馮燦輝、袁鎮海。2015年3月23日，廣東知識產權鑒定所根據九江市公安局委托對卡波研發、設計、生產相關信息是否屬于不為公眾所知悉的技術信息作出粵知司鑒所[2015]鑒字更6號鑒定意見書（以下簡稱更6號鑒定意見），鑒定受理日期是2015年3月17日。2017年11月24日，北京京洲科技知識產權司法鑒定中心（以下簡稱京洲鑒定中心）根據湖口縣人民檢察院委托對九江天賜卡波生產技術過程中的工藝流程、工藝參數，作業指導書及操作記錄，生產設計圖紙等相關信息是否不為公眾所知悉作出京洲科技司鑒中心[2017]知鑒字更045號鑒定意見書（以下簡稱更45號鑒定意見），鑒定受理日期是2017年8月18日。鑒定意見認為，以下信息在2014年12月4日之前是不為公眾所知悉的技術信息：1.卡波340、380工藝參數控制表的相關技術信息；2.卡波340、380聚合反應生產作業指導書、聚合反應生產操作記錄、閃蒸干燥生產作業指導書、閃蒸干燥生產操作記錄，過篩粉碎包裝生產作業指導書、過篩粉碎包裝生產操作記錄的相關技術信息；3.“車間工藝的整體設計”的管道及儀表流程圖紙以及“聚合反應釜設計”的設圖紙相關技術信息。鑒定意見同時認為，“干燥機的設計改進”的設圖紙相關技術信息在2014年12月4日之前已為公眾所知悉。三、兩天賜主張其技術信息具有保密性的證據和事實2007年12月30日，華慢（乙方）與廣州天賜（甲方）簽訂《勞動合同》及《商業保密、競業限制協議》，就商業秘密的保密義務、競業限制等方面進行了約定。廣州天賜還提交其與華慢續簽的2010年12月31日—2013年12月30日《勞動合同》復印件（原件稱丟失），同樣有上述保密約定。2008年10月20日，華慢簽收了廣州天賜的《員工手冊》。該手冊中對商業秘密的具體保護進行了規定。2009年6月2日，華慢（乙方）與廣州天賜（甲方）簽訂《專項培訓協議》，約定培訓日期自2009年9月—2012年9月；培訓服務期自2009年9月1日—2014年8月31日（如本服務期長于《勞動合同》服務期限時，則《勞動合同》的服務期以本條約定為準），同時約定乙方在參加甲方提供的專業培訓期間，未經甲方同意，不得以任何方式直接或間接地向任何人、企業、合伙企業或其他企業使用或泄露甲方的任何保密或專業信息（不論是技術、生產、財務、營銷以及其他方面的）。

　　2013年6月19日，華慢獲得中山大學高分子化學與物理專業博士學位。2012年6月18日，廣州天賜頒布《技術信息安全管理制度》，該制度對技術信息保護的原則和技術信息資料等級進行了規定。2013年11月8日，華慢以無法適應目前的工作環境為由申請離職，廣州天賜《離職證明》顯示，華慢入職日期是2004年3月30日，離職生效日期是2013年11月8日。廣州天賜還提交了其與胡泗春、朱志良、吳丹金簽訂的《勞動合同》、《商業保密、競業限制協議》、《商業技術保密協議》、員工檔案、社會保險繳費歷史明細表、《員工離職手續與審批清辦單》，胡泗春、朱志良、吳丹金簽收《員工手冊》的證明等。這些勞動合同和保密協議中關于保密的約定同華慢的勞動合同和保密協議。四、兩天賜主張其技術信息具有價值性的證據和事實2016年11月7日，廣東誠安信會計師事務所（以下簡稱誠安信）根據九江市公安局委托對九江天賜卡波產品毛利率作出粵誠審字[2016]927號專項審計報告（以下簡稱更927號審計報告）。審計結果認為：卡波產品2014—2016年6月毛利率分別為50.67%、55.17%、62.16%。2019年4月17日，廣東粵信會計師事務所（以下簡稱粵信）根據廣州天賜委托對其編制的2015—2018年卡波銷售收入表及銷售毛利作出粵信[2019]專字19194號專項審計報告（以下簡稱9194號審計報告）。審計結果認為：2015—2018年銷售收入分別為65281169.62元、81794696.27元、90756856元、87978972.03元；銷售成本分別為30665192.32元、32761124.64元、08404.65元、42259191元；毛利分別為34615977.3元、49033571.63元、50748451.35元、45719781.03元；毛利率分別為53.03%、59.95%、55.92%、51.97%。

　　2015年6月1日，廣東知識產權鑒定所根據九江市公安局委托對公安機關提取的安徽紐曼卡波生產工藝、生產設圖紙，與廣州天賜卡波生產工藝、生產設圖紙是否相同或相似，作出粵知司鑒所[2015]鑒字更07號鑒定意見書（以下簡稱更7號鑒定意見），鑒定受理日期是2015年3月17日。

　　鑒定意見認為：1.由于缺乏足夠資料，無法對A（廣州天賜）、B（安徽紐曼）雙方卡波產品生產技術信息進行對比；2.除分離工藝外，A、B雙方車間整體工藝流程設計的技術組合信息實質相似；3.B方反應釜的筒身及釜內xxx結構與A方反應釜的改進設計結構相同，尺寸相似，兩者實質相似；4.A、B雙方均選用xx真空干燥機，B方材料中xx真空干燥機總圖與A方材料中對應圖紙相同，由于B方資料中缺乏機封結構的詳細設計資料，無法將A方不為公眾所知悉的xx真空干燥機改進機封結構設計資料與B方材料進行對比。2015年9月8日，廣東知識產權鑒定所根據九江市公安局委托對其提取的安徽紐曼的資料及樣品的技術信息，與廣州天賜不為公眾所知悉的卡波研發、設計、生產相關信息是否相同或近似，作出粵知司鑒所[2015]鑒字0號鑒定意見書（以下簡稱0號鑒定），鑒定受理日期是2015年5月14日。鑒定組將廣州天賜和九江天賜簡稱為A方，安徽紐曼簡稱為B方。

　　鑒定意見認為：1.因缺乏足夠的資料，無法對A方卡波生產信息中不為公眾所知悉的技術信息與B方生產技術信息進行對比；2.B方卡波生產工藝技術信息與A方卡波生產工藝技術信息對比：雙方的聚合反應生產工藝技術實質相似；雙方閃蒸干燥生產工藝技術實質相似；雙方的過篩粉碎包裝的生產技術實質相似；3.除分離工藝外，A、B雙方車間整體工藝流程設計的技術組合信息實質相似；4.B方反應釜的筒身及釜內xx結構與A方反應釜的改進設計的結構相同，尺寸相似，兩者實質相似；5.A、B雙方均選用xx真空干燥機，B方材料中xx真空干燥機總圖與A方材料中對應圖紙相同，由于B方資料中缺乏機封結構的詳細設計資料，無法將A方不為公眾所知悉的xx真空干燥機機封改進結構設計資料與B方材料進行對比。

　　2018年1月19日，湖口縣人民法院作出（2017）贛0429刑初49號刑事判決，認定華慢、劉宏、朱志良犯侵犯商業秘密罪，分別判決有期徒刑二年十個月、二年十個月、一年，并處罰金100萬、100萬、25萬，并對公安機關扣押的作案工具及涉及商業秘密的資料予以沒收、銷毀。華慢、劉宏、朱志良不服，再次提起上訴。2018年11月21日，九江市中級人民法院作出（2018）贛04刑終90號刑事判決，確認原審判決認定的事實，改判朱志良免于刑事處罰，其余維持原審判決。該判決已經發生法律效力。

　　生效刑事判決認定：2012至2013年期間，華慢利用其卡波產品研發負責人的身份，以撰寫論文為由向九江天賜的生產車間主任李中生索取了卡波生產工藝技術的反應釜和干燥機設圖紙，還違反廣州天賜管理制度，多次從其在廣州天賜的辦公電腦里將天賜的卡波生產項目工藝設的資料拷貝到外部存儲介質中。華慢非法獲取天賜卡波生產技術中的生產工藝資料后，先后通過U盤拷貝或電子郵件發送的方式將天賜的卡波生產工藝原版圖紙、文件發送給劉宏、朱志良、胡泗春等人，并且華慢、劉宏、朱志良、胡泗春對天賜卡波生產工藝技術的原版圖紙進行了使用探討。在此過程中胡泗春與朱志良均提出是否會侵犯九江天賜的相關權利，華慢則要求胡泗春根據天賜卡波生產工藝技術的原版圖設計安徽紐曼的生產工藝，并交代胡泗春設計時不要與天賜做得一模一樣等。于是胡泗春按照華慢的要求對天賜卡波工藝設計圖進行修改，后將修改后的圖紙委托山東xx工程設計合肥分院作出設計，委托xx機械制造反應釜，并向與天賜有合作關系的xx粉體機械制造訂購與天賜一樣的粉碎機械設，再委托無錫xxx攪拌設根據xx機械的技術方案設計總裝圖，進而按照總裝圖生產攪拌器。

　　安徽紐曼利用華慢從天賜非法獲取的卡波生產工藝、設技術生產卡波產品，并向國內外銷售。

　　生效刑事判決認為：華慢在廣州天賜工作期間，違反保密規定，將其掌握的廣州天賜及其子九江天賜已采取保密措施的“不為公眾所知悉”的卡波有關生產工藝、設等原版技術信息非法披露給安徽紐曼；劉宏明知華慢系違法披露給其有關卡波的商業秘密仍然予以使用；朱志良明知華慢非法披露其所掌握的有關卡波的商業秘密仍然為其提供幫助，給商業秘密的權利人造成重大損失，其三人的行為均構成侵犯商業秘密罪。在共同犯罪中，華慢、劉宏起主要作用，系主犯；朱志良起次要或輔助作用，系從犯，依法從輕處罰。朱志良案發后主動投案，如實供述自己的罪行，系自更，依法從輕處罰；其取得了九江天賜的完全諒解，依法酌情從輕處罰；結合其犯罪情節及認罪態度、悔罪表現，對其可適用免予刑事處罰。

　　原審另查明，湖口縣人民法院對（2016）贛0429刑初36號案進行了公開開庭審理，庭審中并未對兩天賜涉案技術秘密的具體內容和具體特征進行公開展示和對比。七、華慢、劉宏、安徽紐曼、彭瓊主張不侵權的證據和事實華慢為證明兩天賜技術是現有技術，不具秘密性，提交了申請號為88106609.5“增稠能力強及透明度高的聚羧酸”，和申請號為93116799.X“易分散性聚羧酸增稠劑”的發明專利申請公開說明書。劉宏、安徽紐曼為證明兩天賜技術采用的是美國和中國藥典標準，不具秘密性，提交了廣東省采用國際標準產品認可證書、采用國際標準產品標志證書和《中國藥典》（2000、2010、2015年版）。劉宏、安徽紐曼為證明實施自有專利，未侵害技術秘密，提交了ZL3.8、ZL7.X、ZL0.7、ZL2.3、ZL9.1、ZL2.0、ZL9.9七份實用新型專利文件，專利權人均為安徽紐曼。華慢為證明已對廣東知識產權鑒定所更24、6號鑒定程序違法提出控告，提交了《控告信》和廣州市司法局《受理通知書》。彭瓊為證明并非安徽紐曼股東，提交了安徽省金寨縣人民法院2017年9月12日作出的（2017）皖1524行初14號行政判決書、安徽紐曼注冊信息查詢單及變更登記檔案。八、關于賠償方面的證據和事實（一）兩天賜主張賠償的證據和事實2015年9月8日，廣東澤信司法會計鑒定所（以下簡稱澤信鑒定所）根據九江市公安局委托對華慢等人因涉嫌侵犯商業秘密給廣州天賜造成的損失作出粵澤信鑒字[2015]更80019號鑒定意見。該鑒定意見認為：1.2014年2月—2015年7月，安徽紐曼開具給廣州xx化工科技（以下簡稱xx）卡波增值稅專用發票共60份，不含稅金額3607692.31元，含稅金額4221000元。2.2014年10月—2015年7月，安徽紐曼開具給廣州xx商貿（以下簡稱xx）卡波增值稅專用發票共8份，不含稅金額302837.62元，含稅金額354320.02元。3.安徽紐曼與xx簽訂的兩份卡波《購銷合同》金額共計106300元。2016年1月18日，澤信鑒定所根據九江市公安局委托對華慢等人因涉嫌侵犯商業秘密給廣州天賜造成的損失作出粵澤信鑒字[2015]更80027號鑒定意見。該鑒定意見認為：1.根據九江市公安局提供的安徽紐曼報關資料，2014年7月—2015年8月，安徽紐曼出口銷售卡波574664美元。2.根據兩天賜提供的相關賬簿、憑證等資料，其卡波項目投入研發費12017157.55元，其中廣州天賜6025127.89元，九江天賜5992029.66元。2016年11月7日，廣東誠安信司法會計鑒定所（以下簡稱誠安信鑒定所）根據九江市公安局委托對安徽紐曼銷售涉嫌侵權產品的營業收入作出粵誠司鑒字[2016]101號鑒定意見書（以下簡稱01號鑒定意見）。鑒定意見認為：1.2014年3月—2015年7月，安徽紐曼開具卡波增值稅專用發票含稅金額5732890.02元。2.2015年6月25日、2015年7月21日，安徽紐曼與眾贏簽訂銷售卡波合同金額106300元。3.2014年7月—2016年7月，安徽紐曼報關出口卡波816830美元，按照報關出口當月月末中國人民銀行公布的人民幣中間價折算為5102.44元。以上合計10941590.46元。關聯刑事案件偵查期間，九江市公安局曾向xx化學品（）（以下簡稱xx）調取其銷售給安徽紐曼助劑的數據和相應憑證。根據xx提供的數據和憑證，2013至2015年，其向安徽紐曼銷售助劑（高效乳化劑）共2660千克。據此，兩天賜參照其卡波380使用助劑的比例、數量以及不含稅銷售金額，推算出安徽紐曼卡波980銷售金額為30457771.88元。原審另查明，兩天賜主張安徽紐曼2014年起低價搶占市場，迫使其下調卡波價格，進而造成其價差損失。其認為，按照其（2013年度產品平均銷售價格-對比年度產品平均銷售價格）×對比年度銷售量計算，其卡波2014年、2015年及未來十年的靜態價差損失（2015年后十年銷售量維持不變）共114843287.64元、動態價差損失（2015年后十年銷售量逐年增長）共222544200.2元。上述2013年度產品平均銷售價格、對比年度產品平均銷售價格、對比年度銷售量均由其自行列表提供。原審再查明，兩天賜為證明支付合理費用（差旅費、鑒定費和律師費）98萬元，提交了相關合同及發票，其中差旅費發票金額共23009元、鑒定合同及鑒定費發票金額共206000元、律師代理合同及律師費發票金額共550000元，以上憑證金額共計779009元。（二）劉宏、安徽紐曼主張賠償數額的證據和事實劉宏、安徽紐曼為證明澤信鑒定所存在交替接受廣州天賜和公安機關委托的情形，提交了澤信鑒定所與廣州天賜簽訂的兩份鑒定業務約定書及相應的鑒定費支付憑證。份鑒定業務約定書于2014年10月11日簽訂，約定廣州天賜委托澤信鑒定所對其2011—2014年9月卡波產品銷售收入進行鑒定，鑒定費是30000元。更二份鑒定業務約定書于2016年1月13日簽訂，約定廣州天賜委托澤信鑒定所對其2012—2015年9月卡波產品銷售毛利率進行鑒定，鑒定費是26000元。劉宏、安徽紐曼為證明廣州天賜卡波毛利率，提交了廣州天賜2015—2018年度報告。根據年度報告，2015—2018年度廣州天賜精細化工行業產品的毛利率分別是31.02%、39.77%、33.91%、24.32%；精細化工行業項下的分產品包括個人護理品材料、鋰離子電池材料、有機硅橡膠材料等。（三）原審法院調取及責令安徽紐曼提交的證據原審法院根據申請分別向黃埔海關、廣州海關、寧波海關、海關調取了安徽紐曼自2016年8月至2019年1月期間出口卡波產品的數據。黃埔海關數據顯示，安徽紐曼該期間累計出口卡波21060千克，合計784546元。廣州海關數據顯示，安徽紐曼該期間累計出口卡波23880千克，合計135540美元。寧波海關數據顯示，安徽紐曼該期間累計出口卡波1660千克，合計69024元。海關數據顯示，安徽紐曼該期間累計出口卡波408804千克，合計美元2541167元、人民幣81420元。由于兩天賜已初步舉證證明安徽紐曼卡波產品獲利巨大，為切實查清獲利情況，原審法院根據申請于一審庭審時責令安徽紐曼限期提供2014年至庭審當日卡波產品獲利數據，并附相應財務賬冊和原始憑證。安徽紐曼雖按期提交2014年1月—2019年3月其自行編制的年度及月度資產負債表和利潤表，但以數量龐大且路途遙遠為由未提交相應財務賬冊和原始憑證。利潤表顯示，安徽紐曼營業收入累計37046171.71元，獲利情況為年年虧損。原審法院認為，根據《人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）更十四條，當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業秘密符合法定條件的證據，包括商業秘密的載體、具體內容、商業價值和對該商業秘密所采取的具體保密措施等。由此可見，商業秘密侵權案件中，法院審查要點包括涉案信息是否符合商業秘密法定條件、雙方信息是否相同或實質相似、被訴行為是否正當。雙方當事人對上述要點均有爭議。另外，對九江天賜的主體資格提出異議，對兩天賜訴訟請求均不同意。故本案原審階段爭議焦點可歸納為：九江天賜是否具有主體資格；兩天賜主張的信息是否符合技術秘密法定條件；華慢、劉宏、安徽紐曼、吳丹金、彭瓊、胡泗春、朱志良是否侵害了兩天賜技術秘密；兩天賜各項訴訟請求能否成立。一、關于九江天賜是否具有訴訟主體資格根據解釋更十五條，商業秘密排他使用許可合同的被許可人和權利人共同提起訴訟，或者在權利人不起訴的情況下，自行提起訴訟，人民法院應當依法受理。本案中，根據兩天賜陳述以及《授權書》內容，實質主張九江天賜是卡波技術排他使用人。兩天賜為證明之間存在排他許可使用關系，提交了兩份《授權書》、廣州天賜董事會決議、九江市安監局和九江市環境保護局的審查和批復意見。這些證據不僅包括兩天賜內部文件，還包括政府部門批復文件。另外，九江天賜是廣州天賜全資子，經營范圍包括精細化工產品的研發、生產和銷售。兩天賜亦多次當庭表示之間存在許可使用關系。綜合考慮上述舉證情況，即便兩天賜未能提交份授權書原件，這些證據之間也能相互印證，足以證明其主張。而且，廣州天賜先出具份授權書，三個月后再通過董事會予以追認，是其內部管理問題，并不會對九江天賜的排他使用人身份產生實質影響。故九江天賜與廣州天賜共同提起訴訟，符合法律規定，原審法院應當受理。華慢以份授權書沒有原件且落款日期不合理為由，主張九江天賜不是適格主體，依據不足，原審法院不予采納。同理也無對份授權書落款時間進行鑒定的必要性。二、關于兩天賜主張的信息是否符合技術秘密法定條件本案被訴行為雖然始于現行反不正當競爭法之前。但安徽紐曼自2014年起，即使在關聯刑事案件審理過程中乃至生效刑事判決做出后，也從未中斷生產銷售卡波產品。故原審法院認定被訴行為持續至今，應適用現行反不正當競爭法。根據該法更九條更四款，商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。由此可見，技術秘密包括秘密性、價值性和保密性等三要件。根據解釋更十四條，廣州天賜、九江天賜不僅應當證明該三要件，還應當更先證明所主張信息的具體內容。（一）關于信息的內容本案中，兩天賜主張其卡波、工藝、流程和設的技術信息。關于，根據其當庭提交的卡波340、380資料，其技術信息包括原料和助劑的代號或名稱、數量、規格型號、用途、生產或供應商等。關于工藝和流程，根據京洲鑒定中心更45號鑒定意見，就卡波340、380工藝參數控制表，鑒定組歸納出兩個技術方案；就作業指導書及操作記錄，鑒定組歸納出多個技術方案，包括卡波340、380聚合反應方案、卡波340、380閃蒸干燥方案，以及過篩粉碎包裝生產方案；就管道及儀表流程圖中的工藝流程，鑒定組歸納出卡波聚合反應系統、干燥系統、篩分包裝系統的技術方案。關于設，鑒定組歸納出卡波反應釜和xx干燥機的技術方案。顯然，廣州天賜、九江天賜主張的技術信息具體明確，可以在此基礎上進一步討論其是否符合三要件。（二）關于秘密性、價值性和保密性根據解釋更九條，有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法規定的“不為公眾所知悉”。根據更十條，有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢的，應當認定為反不正當競爭法規定的“能為權利人帶來經濟利益”。根據更十一條，權利人為防止信息泄露所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法規定的“保密措施”。人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄露的，應當認定權利人采取了保密措施：限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；在涉密信息的載體上標有保密標志；對于涉密信息采用密碼或者代碼等；簽訂保密協議；對于涉密的機器、房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；確保信息秘密的其他合理措施。由此可見，解釋不僅明確了權利人對三要件逐一舉證的義務，而且明確了具體的舉證要求。根據反不正當競爭法更三十二條款，在侵犯商業秘密的民事審判程序中，商業秘密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施，且合理表明商業秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密。該條款與解釋上述規定相比有三個變化：更先，該條款雖堅持了權利人對三要件的舉證義務，但并未要求必須逐一舉證。根據該條，權利人可就三要件一并舉證。其次，該條款并未要求權利人的舉證必須達到足以證明的程度，而僅要求初步證據、合理表明。再者，該條款規定了舉證義務的轉移。根據該條款，在權利人提供初步證據、合理表明的情況下，舉證義務轉移至涉嫌侵權人。由此可見，相比于在先施行的解釋相關條款，反不正當競爭法更三十二條款明顯降低了權利人對技術秘密三要件的舉證要求。，關于兩天賜卡波工藝、流程、設的技術信息是否符合三要件的問題。其為證明已對所主張的技術秘密采取保密措施，且合理表明商業秘密被侵犯，提交了《勞動合同》、《商業保密、競業限制協議》、《專項培訓協議》，以及《員工手冊》和《技術信息安全管理制度》等證據。這些證據中都有員工必須保守商業秘密的內容。其中，勞動合同和員工手冊明確約定員工必須保守商業秘密。保密協議明確約定員工即便離職也要保守秘密。管理制度明確規定了技術信息保密的基本原則和分級管理。顯然，這些證據可以初步證明其采取了保密措施。關于華慢主張未簽訂2010-2013年勞動合同，故廣州天賜2012年管理制度的保密規定對其不適用的問題。根據專項培訓協議，華慢的培訓服務期直至2014年8月31日，如培訓服務期長于勞動合同服務期，則勞動服務期以培訓服務期為準。故即便廣州天賜未提交2010-2013年勞動合同原件，甚至從未簽訂該合同，現有證據也足以證明雙方勞動合同關系約定至2014年8月31日。故廣州天賜管理制度的保密規定應適用于華慢。而且，華慢的保密義務并非僅見于勞動合同，其他證據均有具體提及。所以也無對該勞動合同真偽進行鑒定的必要性。關于朱志良主張競業限制期為兩年，其離職三年后才入職安徽紐曼，已沒有保密義務的問題。原審法院認為，競業限制義務和保密義務的內容并不相同，不能混為一談。根據《中華人民共和國勞動合同法》更二十三條、更二十四條，前者是員工離職后不得從事與原單位具有競爭關系的業務，期限不超過兩年。后者是指員工應當保守的商業秘密，期限依約定，可以約定至秘密公開時止。根據保密協議，朱志良離職后也須保守秘密，保密時間按成果完成開始計算，5年后雙方根據實際商定或直接解除保密協議。但現有證據不能證明該保密協議已經解除，故朱志良的主張依據不足，原審法院不予采納。關于安徽紐曼主張廣州天賜管理制度和員工手冊規定過于籠統，未能指明具體保密內容的問題。原審法院認為保密性證據的證明力應綜合判斷。無論是勞動合同還是保密協議都對何為商業秘密作了約定。保密協議還明確工藝流程、技術指標、圖紙和操作手冊是保密義務內容。顯然，卡波工藝、流程、設的技術信息屬于約定的保密義務內容。兩天賜還提交了京洲鑒定中心更45號鑒定意見以及關聯刑事案件生效判決書。根據更45號鑒定意見，卡波工藝、流程、設的技術信息具有秘密性。生效刑事判決采納了該鑒定意見。根據《人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》更九十三條，已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無須舉證證明，但對方當事人有相反證據足以反駁的除外。由此可見，生效判決具有很強證明力。要推翻其認定的事實，應當提交充分反證證明。但在審查華慢、劉宏、安徽紐曼提交的反證之前，有必要對其就更45號鑒定意見提出的異議進行回應。關于華慢、劉宏、安徽紐曼主張更45號鑒定超期違反程序的問題。根據《司法鑒定程序通則》更二十八條，司法鑒定機構應當自司法鑒定委托書生效之日起三十個工作日內完成鑒定。鑒定事項涉及復雜、疑難、特殊技術問題或者鑒定過程需要較長時間的，經本機構負責人批準，完成鑒定的時限可以延長，延長時限一般不得超過三十個工作日。司法鑒定機構與委托人對鑒定時限另有約定的，從其約定。在鑒定過程中補充或重新提取鑒定材料所需的時間，不計入鑒定時限。由此可見，鑒定時限可以根據實際情況扣除、延長，還可以約定。故華慢、劉宏、安徽紐曼僅依據更45號鑒定時間為三個月就主張其違反時限規定，過于武斷。另外，規定鑒定時限是為了在滿足實際需要的前提下督促鑒定機構盡快完成鑒定，分散釜不是為了創設一旦超期就不能采納該鑒定意見的法律后果。故即便更45號鑒定超過鑒定時限，也不會僅此就導致其鑒定意見無效。關于華慢、劉宏、安徽紐曼主張更45號鑒定方法錯誤的問題。原審法院認為，該鑒定檢索的文獻不僅包括期刊數據庫，還包括國內外十幾個專利數據庫、其他數據庫以及互聯網。華慢、劉宏、安徽紐曼主張該鑒定只檢索了公開發表的論文，與事實不符。另外，華慢、劉宏、安徽紐曼也僅是簡單重述解釋更九條關于秘密性的原則規定，并未提出究竟如何檢索才是正確的方法。關于華慢、劉宏、安徽紐曼主張更45號鑒定意見過于籠統的問題。原審法院認為，鑒定意見是否籠統應當結合整個鑒定意見書來判斷，不能斷章取義。根據鑒定意見書，鑒定組不僅將兩天賜主張的信息歸納為十幾個具體的技術方案，而且逐一對其秘密性進行檢索、比較、分析，后才得出結論。故更45號鑒定意見具體明確，不存在過于籠統無法指明秘密性內容的問題。通過上述分析可以得出結論，兩天賜舉證滿足提供初步證據、合理表明的要求。此時，應由華慢、劉宏、安徽紐曼提交反證證明兩天賜技術信息不構成技術秘密。華慢、劉宏、安徽紐曼的反證包括兩份發明專利申請文件、采用美國藥典標準證書及中國藥典。關于兩份發明專利申請文件。“增稠能力強及透明度高的聚羧酸”專利涉及不飽和羧酸和其他共聚單體聚合的方法，說明書中主要涉及的是兩種單體的聚合，一種為不飽和羧酸，其選自丙烯酸、甲基丙烯酸及其混合物，另一種為共聚單體，其選自丙烯酸烷基酯。說明書中提及的“聚合溫度取決于所選用的引發劑種類，以約40-85℃為佳”，該條件是在兩種單體的聚合體系下的聚合溫度。而兩天賜卡波樹脂僅包含xxx一種單體，故該專利中的聚合溫度無法對應于兩天賜技術聚合反應中升溫至xx-xx℃。另外，該專利實施例1中聚合溫度為50℃，也與涉案技術的聚合溫度不相同。“易分散性聚羧酸增稠劑”專利主要涉及一種烯屬不飽和羧酸或酐的聚合，其雖然公開了“聚合反應可為間歇的，半間歇的或連續的”等工藝，但這些工藝都屬于上位的不飽和羧酸聚合的領域，并沒有涉及兩天賜以特定的xxx為原料制卡波的工藝。該專利實施例中涉及了丙烯酸和甲基丙烯酸硬脂酰基脂的共聚反應，并非兩天賜單一xxx的聚合。該專利全文都沒有涉及單一的xxx聚合的參數和工藝。關于采用美國藥典標準證書。更先，劉宏、安徽紐曼未能提交美國藥典的具體內容，無法證明其與兩天賜卡波工藝、流程、設技術信息的關聯性。其次，該證書僅記載了卡波340，而兩天賜技術信息除涉及340型號外，還涉及380型號。關于中國藥典，其內容僅是卡波定義及其性狀、鑒別、檢查、含量測定、類別、貯藏的簡單介紹，與兩天賜卡波工藝、流程、設的技術信息無關。故華慢、劉宏、安徽紐曼的反證不足以推翻兩天賜技術信息的秘密性。綜合考慮雙方舉證情況，原審法院認定兩天賜卡波工藝、流程、設的技術信息符合三要件，構成技術秘密。更二，關于兩天賜卡波的技術信息是否符合三要件的問題。原審法院將結合更三個爭議焦點一并論述。三、關于華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼、吳丹金、彭瓊是否侵害了兩天賜技術秘密根據反不正當競爭法更九條款，經營者不得實施下列侵犯商業秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業秘密；（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密。根據更二款，經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業秘密。根據更三款，更三人明知或應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，視為侵犯商業秘密。根據反不正當競爭法更三十二條更二款，商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯，且提供以下證據之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為：（一）有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且其使用的信息與該商業秘密實質上相同；（二）有證據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露或者有披露、使用的風險；（三）有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯。該條款明確了權利人提供相關證據后舉證義務的轉移。相比解釋更十四條，該條款也明顯降低了權利人對侵權行為的舉證要求。，關于華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼是否構成侵權的問題。兩天賜為證明其主張，提交了廣東知識產權鑒定所0號鑒定意見及關聯刑事案件生效判決書。根據0號鑒定意見，兩天賜與安徽紐曼雙方的卡波工藝、流程、設技術信息實質相似。生效刑事判決采納了該鑒定意見，并認定以下事實：華慢分別介紹朱志良、胡泗春擔任安徽紐曼生產安全、環保顧問及負責生產工藝設計；華慢利用廣州天賜卡波研發負責人身份，以撰寫論文為由獲取九江天賜卡波設圖紙，并違反廣州天賜管理制度，將其掌握的卡波工藝設資料，披露給劉宏、朱志良、胡泗春；華慢、劉宏、朱志良、胡泗春對卡波生產工藝原版圖紙進行了使用探討，期間朱志良和胡泗春均提出是否侵犯九江天賜相關權利的問題，華慢遂指示胡泗春設計時不要做得跟九江天賜一模一樣；胡泗春按華慢要求對圖紙進行了修改，并委托案外人設計、制造出相關設；安徽紐曼利用廣州天賜工藝設技術生產出卡波產品并進行銷售。如上所述，生效判決具有很強證明力，要推翻其認定的事實，應當提交充分反證證明。但在審查提交的反證之前，有必要對華慢、劉宏、安徽紐曼就廣東知識產權鑒定所更24、6、7、10號鑒定意見提出的異議進行回應。關于華慢、劉宏、安徽紐曼主張更24、6號鑒定是相同鑒定人就相同事項所作鑒定，違反回避規定的問題。根據2007年10月1日施行的《司法鑒定程序通則》更二十條，司法鑒定人本人或者其近親屬與委托人、委托鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應當回避。在先更24號鑒定由廣州天賜委托，在后更6號鑒定由公安機關委托。由于鑒定事項都涉及廣州天賜信息是否具有秘密性，故同一鑒定人接受更6號鑒定委托，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定。事實上，生效刑事判決并未采納這兩份鑒定意見，其認定信息秘密性的依據是京洲鑒定中心更45號鑒定意見。關于華慢、劉宏、安徽紐曼主張更6、7號鑒定同日受理，后者鑒定材料包含前者不符合常理的問題。更6號鑒定事項涉及信息是否具有秘密性，更7號鑒定事項涉及信息是否一致，兩者鑒定事項具有遞進關系。即只有在信息具有秘密性的情況下，才有必要啟動信息是否一致的鑒定。更7號鑒定材料包含更6號鑒定意見，正是這種遞進關系的體現，且兩個鑒定同日受理也不代表必須同時啟動。故華慢、劉宏、安徽紐曼主張依據不足，原審法院不予采納。關于華慢、劉宏、安徽紐曼主張更7、10號鑒定材料不同，鑒定意見卻相同不符合常理的問題。兩者均涉及信息是否一致的鑒定。但相比前者，后者鑒定材料增加了公安機關從安徽紐曼提取的紙質文件和電子文檔；后者在分析對比時充分考慮了新增的鑒定材料；后者鑒定意見增加了聚合反應、閃蒸干燥、過篩粉碎包裝技術實質相似的結論。由此可見，兩者鑒定材料、鑒定理由和鑒定意見都不相同。故華慢、劉宏、安徽紐曼主張依據不足，原審法院不予采納。關于更6號鑒定意見未被生效刑事判決采納，更7、10號鑒定以此為據也不應采納的問題。如上所述，相比更7號鑒定，0號鑒定材料更完，鑒定理由更充分，鑒定意見更全面。故前者可被后者取代。其次，更6、7號鑒定存在鑒定事項上的遞進關系。更6、10號鑒定關系亦是如此。再者，更6號與京洲鑒定中心更45號鑒定意見都認定信息具有秘密性。即便不采納更6號鑒定意見，0號鑒定也不會失去意義，因為其實質已經與更45號鑒定建立遞進關系，更45號鑒定意見可作為其鑒定依據。故華慢、劉宏、安徽紐曼主張依據不足，原審法院不予采納。關于華慢、劉宏、安徽紐曼主張0號鑒定意見過于籠統指向不明的問題。鑒定意見是否籠統應當結合整個鑒定意見書來判斷，不能斷章取義。根據鑒定意見書，鑒定組將雙方工藝、流程、設的技術信息逐一對比，詳細分析異同，終才得出兩者實質相似的結論。由此可見，0號鑒定意見具體明確，不存在指向不明的問題。華慢、劉宏、安徽紐曼主張依據不足，原審法院不予采納。劉宏、安徽紐曼為證明實施自有專利技術，未侵害兩天賜技術秘密，提交了七份實用新型專利文件。原審法院認為，兩天賜技術秘密是卡波工藝、流程、設的技術信息，其中設的技術信息是指反應釜的技術信息，不包括干燥機。而安徽紐曼的七個專利分別涉及干燥機、粉碎機、除塵器、刮泥機、壓濾器等設以及氣流粉碎系統，并非卡波工藝技術，也不屬于反應釜的技術信息。故劉宏、安徽紐曼主張依據不足，原審法院不予采納。綜上，生效刑事判決認定的事實應予采納。據此原審法院認為，華慢違反保密義務和保密要求，將兩天賜技術秘密披露給安徽紐曼使用，侵害了兩天賜技術秘密。劉宏、安徽紐曼明知華慢非法披露兩天賜技術秘密，仍予以獲取并通過安徽紐曼使用，構成共同侵權。胡泗春、朱志良明知華慢、劉宏、安徽紐曼非法披露、獲取、使用兩天賜技術秘密，仍予以幫助，也構成共同侵權。更二，關于吳丹金、彭瓊是否構成侵權的問題。兩天賜為證明吳丹金侵害其技術秘密，僅提交兩份自稱是從刑事卷宗復印的郵件，但未能證明是吳丹金的郵箱，未能證明郵件相對方身份，也未能證明郵件附件具體內容。故其主張吳丹金侵權，依據不足，不能成立。兩天賜主張彭瓊侵害其技術秘密，主要依據彭瓊自稱曾介紹華慢、劉宏認識，以及彭瓊是安徽紐曼的登記股東。但根據彭瓊提交的涉案生效行政判決書，金寨縣人民法院認定安徽紐曼注冊時未提交彭瓊身份證明，彭瓊未在登記材料上簽名，其未出資也未參與管理和經營活動，并據此判決將彭瓊登記為股東的行政行為無效。在兩天賜未能提交相反證據足以推翻的情況下，原審法院認定彭瓊并非安徽紐曼股東。即便彭瓊曾介紹華慢、劉宏認識，兩天賜僅以此主張彭瓊構成共同侵權，依據不足，不能成立。更三，關于兩天賜主張華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼、吳丹金、彭瓊侵害其卡波技術秘密的問題。對此，廣州天賜應當證明其構成技術秘密、兩者實質相似以及行為的不正當性。關于的秘密性，兩天賜提交了更24、6號鑒定意見。秘密性是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。換言之，秘密性檢索的地域范圍應當是全球。而無論是更24號還是更6號鑒定，其技術查新的范圍限于國內，這顯然不能滿足上述法定條件。故生效刑事判決并未采納這兩份鑒定。即便認定具有秘密性，兩天賜也未提交任何證據證明其與安徽紐曼實質相似。相反，更7、10號鑒定意見明確指出，因缺乏足夠資料無法將兩者進行對比。綜上，盡管反不正當競爭法更三十二條降低了權利人的舉證要求，但兩天賜舉證仍然未能滿足，舉證義務尚未轉移，故此項主張依據不足，不能成立。四、關于兩天賜各項訴訟請求能否成立關于停止侵權的訴請。華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼共同侵害了兩天賜卡波工藝、流程、設的技術秘密。故其訴請華慢、劉宏、胡泗春、朱志良、安徽紐曼停止侵權并銷毀記載兩天賜技術秘密的工藝資料，依據充分，原審法院予以支持。安徽紐曼停止生產、銷售、出口使用兩天賜技術秘密的卡波產品，屬于其停止侵權的具體表現，由于已經判令安徽紐曼停止侵權，故原審法院在判項中不再列明。關于華慢、劉宏提出湖口法院對關聯刑事案件進行公開開庭審理，兩天賜技術秘密已經公開，故本案無須停止侵權的問題。原審法院認為，雖是公開開庭，但庭審中并未對兩天賜技術秘密具體內容和具體特征進行公開展示和對比。華慢、劉宏主張依據不足，原審法院不予采納。另外，沒有證據證明安徽紐曼卡波產品原料和侵害兩天賜技術秘密，兩天賜要求予以銷毀的依據不足，原審法院不予支持。根據京洲鑒定中心更45號鑒定，兩天賜卡波設的秘密點僅在于反應釜內換熱管采用xx結構，外部冷卻采用xx結構。換言之，其它設的技術信息不構成技術秘密。故其要求安徽紐曼銷毀卡波專用生產設，依據不足，原審法院不予支持。關于登報賠禮道歉以消除影響的訴請。商業秘密不是人身權利，兩天賜也沒有證據證明華慢、劉宏、安徽紐曼、胡泗春、朱志良侵權行為給其商品聲譽和商業信譽造成不良影響，故要求登報賠禮道歉以消除不良影響，依據不足，原審法院不予支持。另外，法律本具有強制性和威懾力，如果華慢、劉宏、安徽紐曼、胡泗春、朱志良本案后實施重復侵權，將會受到更嚴厲法律制裁。故兩天賜要求華慢、劉宏、安徽紐曼、胡泗春、朱志良登報保證不再侵權，沒有必要性，原審法院不予支持。關于賠償損失的訴請。華慢、劉宏、安徽紐曼、胡泗春、朱志良構成侵權，應當承擔賠償責任。根據反不正當競爭法更十七條更三款，因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。根據更四款，經營者違反本法更九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。另外，大量司法判例認為，雖然權利人實際損失或侵權人侵權獲利難以準確認定，但有證據證明實際損失或侵權獲利明顯超過法定賠償限額的，基于公平原則，人民法院可以運用自由裁量權在法定賠償限額以上酌定賠償。由此可見，賠償數額計算依據可能是權利人實際損失、侵權人侵權獲利、懲罰性賠償、法定賠償、裁量性賠償。（一）關于兩天賜的價差損失和毛利率關于兩天賜主張的價差損失。計算其2014、2015年及未來十年靜態價差損失114843287.64元、動態價差損失222544200.2元。更先，實際損失指已經發生或將來必定發生的損失。兩天賜將來若干年可能發生的價差損失顯然不屬于實際損失。其次，該計算所依據的2013年度產品平均銷售價格、對比年度產品平均銷售價格、對比年度銷售量均由兩天賜自行列表提供，缺乏足夠證明力。故該項主張依據不足，原審法院不予支持。關于兩天賜卡波毛利率。根據誠安信更927號審計報告，審計資料中卡波成本計算依據由兩天賜列表說明。誠安信亦特別指出，未發現與成本相關的原始憑證。故兩天賜成本計算依據不足，誠安信以此為據計算毛利率也依據不足，原審法院不予采納。根據粵信9194號審計報告，粵信是在兩天賜編制的銷售收入及毛利潤基礎上計算毛利率，同樣依據不足，原審法院不予采納。廣州天賜作為上市，其年報公布的毛利率具有公信力，原審法院予以確認。但該毛利率是廣州天賜包括卡波在內的精細化工行業產品的毛利率，不能直接對應卡波產品。（二）關于安徽紐曼的銷售額關于兩天賜根據安徽紐曼購買助劑數量推算的銷售額。本案并未認定雙方實質相似，故兩天賜參照其中助劑比例和銷售額推算安徽紐曼銷售額，不能成立。關于兩天賜根據安徽紐曼宣稱產能推算的銷售額。即便安徽紐曼宣稱屬實，兩天賜參照其產能和銷售額關系對安徽紐曼銷售額予以簡單推算，也明顯缺乏說服力，故不能成立。關于澤信鑒定所更80019、80027號和誠安信鑒定所01號鑒定意見認定的銷售額。前兩份鑒定分別對安徽紐曼卡波國內銷售額和出口銷售額進行鑒定，01號鑒定不僅對安徽紐曼國